海外投资安全信息 2022年第八期（总第六十八期）
编辑：商法中心 文章来源： 日期：22-02-28 点击：853
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简析美国《NS-CMIC制裁条例》
【2022016】
【视界万花筒】
一、条例主要内容
(一)描述了NS-CMIC制裁项目的沿革
2020年11月12日，时任总统特朗普签发《应对投资“中共军工企业”证券的威胁》（Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies）的第13959号行政命令（executive order，EO），禁止美国主体购买或出售国防部公布的“CCMC企业”公开交易的证券。
2021年6月3日，美国现任总统拜登签发《应对为中国特定公司提供资金的证券投资所带来的威胁》（Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Certain Companies of the People’s Republic of China）的第14032号EO，禁止美国主体购买或出售被列入NS-CMIC清单中的企业公开交易的证券及其衍生品或者旨在为该等证券的提供投资敞口的公开证券。第14032号EO修订了第13959号EO，撤销了此前修改第13959号EO的第13974号EO。
(二)制裁对象
1、 被列入第14032号EO附件的（第一批59家）企业；
2、 美国财政部长与国务卿及国防部长（若需）协商后可将以下主体增加至NS-CMIC清单：
（1）目前/曾经在中国国防及相关物资部门或者监控技术领域的主体；或
（2）直/间接拥有或控制上述对象的主体或者直/间接被上述对象拥有或控制的主体。
(三)禁止的交易
禁止美国主体购买或出售以下公开交易的证券（publicly traded securities）：
1、 被列入NS-CMIC清单中的企业公开交易的证券；
2、 上述证券的公开交易的衍生品；或者
3、 旨在为CMIC企业公开交易的证券提供投资敞口的公开交易的证券（designed to provide investment exposure to such securities）。
(四)两个宽限期
在被列入NS-CMIC清单后，美国主体：
1、 可在60天的宽限期内自由买卖NS-CMIC企业公开发行的证券；
2、 在被列入清单后的第61日-365日内，仅可在以剥离为目的的前提下购买和出售上述证券；
3、 在被列入清单的365日后，不得购买和出售上述证券（但并未禁止在365天届满后继续持有的情形）。
(五)限制的对象——美国主体
“美国主体”（United States person）包括：
1、 美国公民；
2、 持有美国绿卡的自然人；
3、 根据美国联邦法或州法成立的实体及其境外分支机构（例如美国公司在中国境内的分支机构）；以及
4、 美国境内的任何主体（包括自然人及实体，例如中国企业在美国境内的分支机构系美国主体）。
(六)移除程序
《NS-CMIC制裁条例》说明了NS-CMIC清单的移除程序：被指定的主体有权向OFAC寻求行政复议、申请移除，提交证据证明制裁的依据不足，还可提出拟/已采取的补救措施（例如公司重组或其认为会否定指定依据的类似措施）。或者证明导致制裁的情况不再适用。OFAC审查申请材料时，可能会要求补充提供材料，以用于澄清、证明相关事实。申请人可要求与OFAC会谈，但OFAC有权在完成审查前拒绝此类会谈。OFAC对于移除申请将制发书面决定。整个申请过程可能需要数月的时间。
(七)OFAC其他的执法活动
OFAC有权在该制裁项目项下签发通用许可或特别许可，以延长美国主体自由交易该企业股票的宽限期。但在签发许可证的同时，OFAC有权决定对任何主体、财产、交易等排除、限制适用许可或者授权。此外，OFAC还有权根据IEEPA，发布违法行为告知单、处罚告知单、处罚决定书等，科处行政罚款，与违规/法企业达成和解，将相关违规/法事宜提交美国司法部等适格的执/司法部门、机构进行刑事调查和/或起诉。
二、对《NS-CMIC制裁条例》的深入解读
(一) 制裁对象不适用“50%原则”，但其母、子公司可能后续亦被列入清单
区别于美国制裁领域最重要的“特别指定国民清单”（SDN），NS-CMIC清单不适用50%原则，即并不自动穿透。根据OFAC发布的第857号常见问答，除非被OFAC指定，NS-CMIC企业持股50%或以上的子公司不被视为NS-CMIC企业，美国主体可以买卖该等子公司公开交易的证券。但被OFAC认定为“目前/曾经在中国国防及相关物资部门或者监控技术领域的主体”的母、子公司均有可能后续被增加至NS-CMIC清单中。
(二) 不违反《NS-CMIC制裁条例》的行为
由于美国法律（特别是公法领域）具有较强的确定性，“法无禁止即可为”。对比已被修订的第13959号EO，第14032号EO明确CMIC企业证券的衍生品以及为CMIC企业证券提供投资敞口的证券均需系公开交易的证券。因此，CMIC企业非公开交易的证券、非公开交易的证券衍生品及其他证券均不受禁令限制。此外，区别于此前修改第13959号EO的第13974号EO，第13974号EO明确禁止美国主体在被指定的365天后“持有”（possession）CCMC企业公开交易的证券，第14032号EO仅规定了购买和出售，并未禁止持有行为。因此美国主体在CMIC企业被指定的365天后持有（等待该企业从NS-CMIC清单中移除或OFAC取消该制裁项目）其公开交易的证券不违反禁令。
综上，在不违反美国其他规定的前提下，以下行为不触发制裁风险：
1、美国主体交易（包括购买、出售、持有）CMIC企业未公开交易的证券（例如私募基金）；
2、美国主体在CMIC企业被指定的365天后持有（等待该企业从NS-CMIC清单中移除或OFAC取消该制裁项目）其公开交易的证券，以及
3、非美国主体交易CMIC企业公开交易的证券。
4、在不违反美国出口管制、经济制裁其他规定的前提下，与CMIC企业开展非买售证券的其他交易（例如美国主体向CMIC企业输入EAR管制物项不违反条例规定，前提是该企业未被列入“实体清单”等限制性清单）。
(三) 关于美籍员工的特殊说明
根据《NS-CMIC制裁条例》，中国企业发行的ADR的美国投资者、美国股东（包括美企及其外国分支机构）、美籍及持有美国绿卡的雇员均不得买售NS-CMIC企业公开交易的证券。关于美籍及持有美国绿卡的雇员，根据OFAC发布的第903号常见问答，受雇于非美国实体的美国自然人可以在其正常工作过程中（in the ordinary course of business），代表其外国雇主买卖NS-CMIC企业公开交易的证券或以其他方式促进前述买卖，前提是此类活动不会违反投资禁令。
(四) 与国防部CMC清单的联动
在拜登签发第14032号EO的同日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》（2021 NDAA）第1260H节的规定，出台了“中国军事企业清单”（Chinese Military Companies，CMC清单），列入了47家中国企业。对比国防部和财政部于同一天出台的CMC和NS-CMIC第一批清单，可以发现：除中芯国际（SMIC）的8家关联企业，CMC其他39家企业均在NS-CMIC清单中。我们预计CMC清单后续新增的企业亦可能被列入NS-CMIC清单中，而受到第14032号行政命令关于美国主体投资禁令的限制。根据2021 NDAA，“中国军事企业”的范围十分广泛，是指从事商业服务、制造、生产或出口活动的以下企业：1）直/间接由中国人民解放军（PLA）或其他隶属于中央军委的组织所（实益）拥有、控制或者以官方/非官方的身份代表/理其行事；或者2）被认定对中国国防工业的“军民融合”政策做出贡献的主体。其中，对“军民融合”政策做出贡献的主体包括：1）通过中国军事工业规划机构的科技项目，知情的得到中国政府或中国共产党援助的主体；2）通过研究项目等方式隶属于中国工业和信息化部（MIIT）的主体；3）接受国家国防科技工业局的援助、业务指导或者政策指导的主体；4）中国国务院认定的“军工企业”（defense enterprise）；5）位于/隶属于军民融合产业园或者通过军民融合产业园接受中国政府援助的主体；6）取得中国政府颁发的武器装备研究生产单位资质、武器装备研究生产许可证、武器装备质量管理体系认证、装备承制单位资格等军事生产许可证的主体；7）在中国的国家、省级和民间军事装备采购平台上发布广告的主体；以及8）美国国防部长认为适格的其他主体。
来源：走出去智库（CGGT）
