海外投资安全信息2022年第四十七期（总第一百零七期）
疫情下国际贸易合同履行问题应对策略
【2022094】
【预警保护伞】
疫情下国际贸易相关企业的履约困境
随着疫情管控措施的升级，作为全球第一大集装箱港口上海港所在地，上海的集装箱货物运转也因此受到直接影响。因疫情关系，港口工人、集卡司机出入不如以往顺畅，导致货运时效延迟。并且，上海港的绝大部分货源来自长江三角洲地区。从3月28日开始，江苏、浙江、安徽3省的多个地区的高速出口对上海车辆管控措施再升级，铜陵、诸暨、镇江、丹阳等地直接劝返，仙居则对来自上海的集卡司机实施下高速后直接隔离。因此集卡的跨省货运受到了直接影响。
另一方面，物流与供应链的中断一定程度上加剧了港口的拥堵情况。根据克拉克森研究的数据，中国集装箱船港口拥挤指数已经攀升至高点，截止4月23日中国港口的集装箱船在港运力较2022年1季度的平均水平高出23%。与此同时，4月中旬上海港口的集装箱船平均等待时间(到达上海港口锚地至进入泊位之间的等待时间)已攀升至超过50个小时，相比之下今年1季度的平均等待时间为约19小时。港口的拥堵势必造成货物运输的延迟。
此外，提单作为托运人和承运人双方权利和义务的依据，是国际货物运输中的一项重要单据，承运人签发提单往往需要经过严格的内部审核流程。全域封闭式管理后，企业多采取居家办公，因足不出户且物流滞延，企业以往的常规业务流程被打乱。承运人难以及时审核和签发给托运人的纸质提单，加之自2021年底以来中国民航总局大幅减少国际航班及上海此轮疫情下部分外航取消入境上海航班，纸质提单可能无法正常流转至收货人的手中，进一步影响后续的放货流程。
综上，在国内陆路交通管制和港口拥堵的双重影响下，外贸企业面临无法按照国际贸易合同约定的时间交货的压力，承运人也存在因延迟交货而向外贸企业承担赔偿责任的隐忧。
国际贸易相关企业的应对策略
外贸企业可考虑以“不可抗力”作为免责依据
包括中国在内的世界各国法律均存在不可抗力或类似法律概念可援引之以主张合同违约免责，即因意外事故或事件导致合同不能履行，违约行为人无需承担违约责任。当国际贸易合同因疫情或疫情防控措施无法正常履行时，违约方可考虑通过援引法律中的不可抗力规定或合同中的不可抗力条款以豁免其履行不能以减少损失。
1. 首先，查看国际贸易合同中的不可抗力条款
现代民法讲求合同当事方的意思自治，在国际贸易领域尤为如此。因此，外贸企业应首先查看其签署的国际贸易合同是否有不可抗力条款以及所约定的不可抗力事件的定义、范围。如合同已将疫情及疫情防控措施纳入不可抗力事件的范围，则交易双方可根据合同约定在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行合同。同时，应视合同性质判断，不可抗力与合同目的无法实现之间的因果关系。若确因疫情导致合同目的无法实现，可以按照合同的约定解除合同；若疫情未影响合同目的实现，则不得以不可抗力为由解除合同，可在不可抗力情形消除后继续履行合同义务，或按照双方协商结果进行。
2. 如合同未约定不可抗力条款或约定不明的，确定准据法并藉以判断不可抗力的构成
若合同未约定不可抗力条款或约定不明的，外贸企业可根据合同约定的准据法来判断疫情或疫情防控措施是否属于不可抗力。
外贸企业可考虑以“情势变更”作为免责依据
情势变更是大陆法系国家的产物，起源于德国民法理论。在英美法系中，情事变更与“合同目的落空”相近，实质上适用的范围可以涵盖大陆法系的“不可抗力”和“情势变更”两种情形，共同目的都是为了在因客观情况变化致使履行合同对其中一方当事人明显不公平的结果时，可以通过变更或解除合同实现实质的公平。[6]情势变更制度的本因在于衡平，但在我国1999年《合同法》制定时，未在法律中明确规定该原则，直至2009年《合同法司法解释(二)》的出台，才明确了这一制度。
情势变更原则实际上是请求法院来变更或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，由双方当事人来分担由异常变动带来的风险，从而符合法律的公平原则。本文仅讨论中国法下是否能以情势变更为由免责或解除合同。
根据《民法典》第五百三十三条规定，情势变更的构成需满足以下条件：(1)合同的基础条件发生了重大变化；(2)该重大变化在当事人订立合同时无法预见，且不属于商业风险；(3)该重大变化发生在合同成立后、合同履行完毕前；(4)继续履行合同有违公平原则。受情势变更不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
根据《最高院指导意见(一)》，疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。能够继续履行的，人民法院应当积极引导当事人继续履行。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。
参考《上海高院问答》，如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。
关于外贸企业是否有权要求承运人承担迟延交货赔偿责任
关于承运人对外贸企业的延迟交货赔偿责任，首先仍应查看双方签署的运输合同中有无明确约定货物交付时间、延迟交货违约责任以及不可抗力条款。如双方有就此达成明确约定，则应按照合同约定执行。
如果合同未作约定或者约定不明的，根据我国《海商法》第五十一条和第五十八条，就海上货物运输合同所涉及的迟延交付对承运人提起的诉讼，承运人可以(1)政府或者主管部门的行为；以及(2)停工或劳动受到限制作为抗辩理由主张免责。
根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》，承运人提供证据证明因疫情或者疫情防控，起运地或者到达地采取禁行、限行防控措施等而发生运输路线变更、装卸作业受限等导致迟延交付，并已及时通知托运人，承运人主张免除相应责任的，人民法院依法予以支持。
此外，《海商法》第九十条亦规定，船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应当将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退还承运人。
根据上述规定，如果承运人能够举证证明疫情或疫情防控措施直接导致其延迟交货或合同不能履行，外贸公司诉请承运人承担迟延交货赔偿责任获法院支持的可能性较低。因此，建议外贸企业尽量与承运人友好协商，秉持解决问题的态度，寻找变更合同的方案。
结语
在疫情于全球各地反复和蔓延之际，建议国内企业在对外贸易往来时，尤其在国际贸易中，未雨绸缪，提前制定应对策略。当合同履行受到影响时，及时通知合同相对方，并收集客观证据证明疫情防控对履行合同造成的影响以备不时之需，同时积极与合同相对方友好协商，争取变更或解除合同，尽可能降低由此产生的损失。在签订新的国际贸易合同前，审慎评估自身的履约能力，尽量选择适用我国法律或《联合国国际货物销售合同公约》，以避免域外法律的不确定性。且需特别注重对于免责条款的约定，明确将疫情和疫情管控措施纳入不可抗力条款，以避免因疫情和疫情管控措施带来的不良影响及后果。
