海外投资安全信息2023年第三期（总第一百四十三期）

【2023006】

【视界万花筒】

加拿大要求中企撤出锂矿投资的政策信号是什么？

2022年11月2日，加拿大创新、科学和经济发展部（Innovation, Science and Economic Development Canada，简称“ISED”）发布声明，加拿大政府决定要求三家中资企业撤出其对三家加拿大锂矿企业的投资。声明中提到，根据《加拿大投资法（Investment Canada Act，简称“ICA”）》，出于国家安全考虑，来自外国的投资需要接受国家安全审查，特定类型（例如“关键矿产”领域）的投资会受到更严格的监管。该声明进一步指出，加拿大政府针对数项关键矿产（包括锂矿）领域的交易按照程序开展了国家安全审查，并依据《加拿大投资法》第 25.4(1)条作出最终决定，对以下三家中资企业现有的加拿大锂矿企业投资交易作出干涉：

此外，该声明还提到，此项决定是加拿大政府实施“关键矿产战略（Critical Minerals Strategy）”的一环，关键矿产对于推动未来的绿色数字经济至关重要，该战略旨在使加拿大成为全球首选的关键矿产供应国。 

加拿大政府决定干涉的三项交易中的中方交易方均为 A 股上市公司的子公司，而三家加拿大企业均在加拿大风险投资交易所（TSX Venture Exchange）上市。

经过梳理，我们注意到以下关键信息：

1.三家中资企业中，一家为国有上市公司，两家为民营上市公司。

2.三家目标公司中，一家持有的锂矿资产位于加拿大境内，一家仅在拉丁美洲持有锂矿资产，一家虽持有多项资产但中方投资仅涉及一项在拉丁美洲的锂矿资产。

3.三家目标公司持有的锂矿资产均处于勘探阶段，且三项交易的投资额均较小。其中两家中资企业表达了与监管机构就该决定进行沟通的意愿（基于现有公开信息）。

4.特别值得提及的是，三家中资企业均未持有加拿大目标公司的 20%或以上的股份。《加拿大投资法》第 28(3)(d)条下，少于三分之一的股份是不会被视为拥有控制权（control）的。公开信息里未提及或讨论三家中资企业对其加拿大目标公司持有《加拿大投资法》所定义的控制权。然而，它们仍然被要求放弃其投资及投资项下的权利。

5.香港中矿稀有于 2019 年初收购了在加拿大拥有57处矿权的加拿大钽业股份有限公司（Tanco）百分之百的股份，其投资也履行了加拿大国家安全审查程序。此通告无疑会令香港中矿稀有对Tanco 的投资产生不确定性。

加拿大国家安全审查

《加拿大投资法》（1985年实施，最近于2021年4月1日修订）确立了加拿大国家安全审查制度。该法旨在以鼓励投资、经济增长和增加就业机会为原则，制定针对非加拿大人对加拿大的重大投资及针对可能危害国家安全的投资进行审查的制度。根据《加拿大投资法》，非加拿大人取得加拿大企业的控制权或新设加拿大企业，基于投资的方式和条件，需要向加拿大政府备案或取得加拿大政府的批准。 

根据《加拿大投资法》第 25.4(1)条，为保护国家安全，加拿大政府有权采取行动，包括批准投资（附条件）；指示非加拿大人不实施投资；或，要求非加拿大人放弃对加拿大企业的控制权或投资。基于此条款，ISED 有权对三家中资企业作出相关决定。

此外，我们注意到，有两家中方投资者有意愿与监管机构进行沟通。根据《加拿大投资法》第 25.6条，ISED 部长在第 25 条项下作出决定是终局且有约束力的，除根据《联邦法院法（Federal CourtsAct）》进行的司法审查外，不得上诉或由任何法院审查。截至目前，尚未见中方投资者与监管机构的沟通相关的进展。

“关键矿产战略”

矿业是加拿大的重要产业之一，加拿大实施关键矿产战略的核心目的是支持并发展加拿大工业能力和关键矿产的机会，同时，为加拿大矿业到制造业全产业链吸引投资。为此，加拿大自然资源部于 2021 年 3 月，公布了《关键矿产清单（Critical Minerals List）》10，列出符合以下条件的 31 种矿产：

• 对加拿大经济安全至关重要；

• 加拿大转型为低碳经济的必要条件；

• 为加拿大的合作伙伴提供关键矿产的可持续来源。

加拿大政府近期推出的新政策和措施，引起了可能受到影响的各国投资者对潜在的保护制度和补救措施的关注，并且已经有三项交易受到加拿大政府的干涉。对于加拿大政府对外国投资者对关键矿产领域的投资干涉，相关外国投资者可以从以下两个层面考虑应对策略。

首先，在加拿大法律层面，对于新推出的各项政策和措施的性质和适用，外国投资者原则上可以根据加拿大行政法对其发起司法审查。

此外，在国际条约层面，外国投资者应当同时考虑相关投资适用的国际投资协定（InternationalInvestment Agreement，简称“IIA”）可能提供的保护措施。国际投资协定所提供的实质性保护受国际法管辖，与投资者在其签署的投资协议项下享有的合同权利并行存在。尽管任何国家或地区政府都有权保护其人民的利益，但前提是该国应当遵守其国际法律义务，包括与任何其他政府签署的投资协定。如果监管政策发生变化减损了投资的价值，在某些情况下，外国投资者有权要求政府进行赔偿。

目前，加拿大有 38 项现行有效的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称“BIT”），包括2014 年 10 月生效的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》（“中加投资协定”）及 2016 年 9 月生效的《中华人民共和国香港特别行政区政府和加拿大政府关于促进和保护投资的协定》（“港-加投资协定”）。中国及香港与加拿大签订的上述投资协定保护在中国和香港成立的 实体在加拿大的投资，实质性保护措施包括：

• “公平和公正的待遇”及“充分的保护和保障”（中-加投资协定第 4 条、港-加投资协定第 6条）；

• 不低于加拿大给予非缔约方投资者的待遇（中-加投资协定第 6 条、港-加投资协定第 5 条）；

• 不低于加拿大给予本国投资者的待遇（中-加投资协定第 6 条、港-加投资协定第 4 条）；

• 在直接或间接征用或国有化投资项目时，支付反映市场公允价值的赔偿金（中-加投资协定第10 条、港-加投资协定第 10 条）。

同时，双边投资协定通常还约定了争端解决机制，外国投资者可以通过该机制直接针对违反了协定所载实质性保护措施的投资所在国寻求补救。中-加投资协定和港-加投资协定均规定，通过投资者与国家间仲裁解决此类索赔要求，在满足投资协定约定的程序条件后，中-加投资协定项下的争议交由国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁，港-加投资协定项下的争议则适用联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁。

在上述三项受影响交易中，对于在中国或香港特别行政区设立的三家企业，这两项投资协定可能对探寻潜在的保护途径有所帮助。

加拿大政府日前对三家中国公司的投资作出重大干预的举动引起了各界的关注和讨论。在今年早些时候，紫金矿业以 7.19 亿美元收购持有智利锂矿资产的加拿大上市公司 NeoLithium，该笔交易尽管在加拿大议会部分议员提出不同看法，但加拿大政府最终于 2022 年年初认定该交易不存在国家安全风险。相较而言，此次被视为影响国家安全的三项交易价值较小，涉及的股权表面上不构成控制权，且其中两项交易实际并不涉及位于加拿大的矿产项目，对加拿大政府发展和布局国内锂产业链的计划产生的实质影响似乎并不重大，而结合相关决定作出的时间点（即《外国国企投资规定》出台后的第 3 个工作日），其意义或许更多是对相关市场和未来的中国投资者发出了政策性信号，在进入交易前与监管机构进行沟通至关重要。

近年来，不仅限于加拿大，越来越多司法管辖区开始针对外商投资实施或强化监管。而随着全球新冠疫情的蔓延及国际和地缘政治环境的变化，在后疫情时代，中国面临的对外投资环境形势日趋严峻，外商投资限制和国家安全审查已成为中资企业在海外投资包括关键矿产在内的各领域交易中都必须仔细审查并考虑的重大因素之一。

在海外投资因政策变化或政府命令而受到影响时，中国投资者也应积极考虑并采取应对策略，探索可以利用的保护机制和可行的补救措施，除投资相关协议项下的合同救济之外，还可以探讨投资所在国法律层面的司法审查或行政复议等程序的适用，并将国际投资协定纳入考量，最大限度保护投资者的合法权益。