海外投资安全信息2023年第十期（总第一百五十期）

深度解读欧盟外国政府补贴新规的影响和应对策略

【2023020】

【国际风向标】

2022年12月23日，欧盟委员会（“欧委会”）在《欧盟官方公报》（OJEU）上正式公布了《关于可能扭曲欧盟市场的非欧盟成员国政府补贴的规定》[1]（“《新规》”）。早在2020年6月17日，欧委会便发布了针对非欧盟成员国政府补贴（以下简称“外国政府补贴”）的白皮书[2]（“《白皮书》”），并于2021年5月5日发布了《新规》的立法草案和影响评估报告[3]（“《影响评估报告》”），面向公众征求意见。经历长达两年的立法进程和反复探讨，欧盟这项备受全球关注的针对外国政府补贴的全新审查制度（以下简称“新审查制度”）最终于2022年11月28日获得正式通过。

《新规》将对中国企业赴欧的投资经营活动，尤其是投资并购和参与公共采购，带来重大的影响。

根据欧盟的立法程序，《新规》将于2023年1月12日（即公布后的第20日）正式生效，并于2023年7月12日起（即新规生效起6个月后）在欧盟全境适用，其所规定的相关申报义务将于2023年10月12日正式施行（即《新规》生效起9个月后）[4]。欧委会预计2023年上半年还将针对《新规》出台实施细则，我们也将密切跟进解读。

《新规》正式施行后，中国企业在欧的投资经营活动将面临两类新增的事前申报制度，分别为：

另一方面，《新规》将赋予欧委会对过去五年内可能扭曲欧盟市场的外国政府补贴主动进行事后审查的权利。在此制度下，相关企业可能被欧委会要求提供所有必要的信息接受审查，覆盖的领域也包括了未达申报标准的并购交易和绿地投资等。同时，在满足相应条件（详见以下第四部分）的情况下，相关企业可能在欧盟境内和境外受到欧委会的调查。

事实上，根据我们的经验，在近些年的并购反垄断申报审查中，欧委会经常询问中国企业是否获得补贴，特别是与申报的并购交易直接相关的补贴。这表明，欧委会已经在并购审查中开始尝试了解和评估补贴对市场的影响。此次《新规》的出台，也反映了欧委会对中国企业赴欧投资在补贴方面的顾虑和其未来可能的执法趋势。

此前，我们对欧委会2021年5月公布的《新规》立法草案进行了解读，请见《中企赴欧的新挑战：欧盟外国政府补贴新规草案深度解读》。在前述立法草案的基础上，正式出台的《新规》主要作出了如下修改：

以下我们将对《新规》的核心内容进行详细介绍和分析：

《新规》适用的前提在于相关实体获得了“外国政府补贴”。因此，如何理解“外国政府补贴”这一核心概念和范围至关重要。

《新规》第3条对“外国政府补贴”进行了概括性的定义，可理解为需要满足4个要件，即：

下文我们将对上述四个要件进一步地细化解读。

同时，《新规》明确指出，《新规》的适用和解读，包括对于“外国政府补贴”概念的解读应参照欧盟国家援助制度[7]、经营者集中申报制度和公共采购制度[8]。在《白皮书》中，欧委会也指出，新审查制度中“外国政府补贴”的含义也是建立在WTO反补贴制度（特别是《补贴与反补贴措施协议》）[9]和欧盟反补贴制度[10]对于补贴定义的基础上[11]。因此，欧委会对上述制度的规定和执法实践，对于预测新审查制度下的“外国政府补贴”范围具有相当的借鉴意义，我们将在下文的分析中结合此前欧委会在其它涉及“补贴”的领域的立法和实践，提供更多的参考。

1. 如何界定提供补贴的“第三国”？

在《新规》下，欧委会对于“第三国”的定义采取了扩大解释的方式，其范围不仅包括中央政府和其他各级政府机关，还包括了外国公共机构，以及行为可归因于第三国的任何私人实体，概而言之，即要求该等主体提供补贴的行为可归因于国家。

但《新规》及《白皮书》中并未对“可归因于”进一步解释。在这个问题上，欧盟反补贴调查实践中已进行多次探讨，可以作为一定的参考。比如，在韩国动态随机存储器案中，欧委会考虑到韩国政府拥有韩国发展银行100%股权，且该银行扮演执行公共决策的角色，有义务执行政府制定的决策，因此将该银行认定为上述可归因于国家的公共机构[12]。在巴西大豆膳食案中，欧委会认为，以政府名义执行补贴计划的银行是政府或公共机构，银行与政府联系密切，政府任命关键的管理职位并拥有银行的大部分资本[13]。从上述案例可以看出，在反补贴调查中，欧委会认定是否“可归因于”国家，重点在考察（1）政府对该主体是否有控制权（2）该主体执行了公共政策目标。

此外，在《影响评估报告》中，欧委会明确引用了其在中国橡胶充气轮胎反补贴调查中的最终决定[14]，在该案中，欧委会认定中国国有政策性银行（及国有商业银行）组成的银团提供的贷款，和政府投资基金的股权出资可归因于国家，因此上述机构被认定为欧盟反补贴制度下提供补贴的主体[15]，在新审查制度下该等主体也有较大可能被认定为提供补贴“第三国”。而国有企业也有可能在提供原材料或进行投资等特定情形下被认定为提供补贴的“第三国”，但具体认定标准需个案分析。

2. 财政资助涵盖的形式包括哪些？

《新规》并未对财政资助进行概括性的定义，但是指出该等财政资助应涵盖以下三大类：

3. 如何理解“授予利益”？

该要件要求财政资助对在欧盟市场从事经济活动的企业授予了一定的利益。首先，如果获利的实体从事的是非经济活动，或未在欧盟市场从事经济活动，将不会涉及《新规》下的外国政府补贴[20]问题。

更为关键的是，应如何理解“授予利益”？《新规》明确了应该将政府相关行为和市场通常的投资行为进行比较，如果政府提供财政资助的行为符合市场规律，与相同条件下私营投资者的行为相吻合，该等财政资助将不被视为外国政府补贴[21]。具体可以进行比较的标准包括私营投资者的投资实践、在市场上能获得的融资利率、可比较的税收待遇、特定商品或服务在市场上充足的价值补偿等[22]。同时，《欧盟反补贴条例》对这种比较的思路做出了详细的规定，也可以作为一定的参考[23]：

《新规》对上述可比较的标准并没有做出进一步规定，但参考《欧盟反补贴条例》的规定，如果在提供财政资助的政府所在国无法找到合适的比较基准，可以采用第三国的市场条件作为认定该财政资助是否属于“授予利益”的依据[24]。例如，在欧盟反补贴执法实践中，如在北冰洋大马哈鱼案中，欧委会以OECD制定的最低利率条款（即商业参考利率，CIRR）作为政府提供的出口信贷利率的比较基准[25]。

4. 如何才能构成“专向性”？

专向性，指补贴授予的利益在法律上或事实上仅限于特定的一个或一些企业/产业。法律上的专向性，即指在有关文件中，明确规定了给予特定的企业和/或产业财政资助。而对于事实上的专向性，《新规》并未作出规定。参考《欧盟反补贴条例》的规定，欧委会将主要考虑以下因素[26]：（1）有限数量的某些企业使用补贴；（2）某些企业主要使用补贴；（3）给予某些企业不成比例的大量补贴等。欧盟反补贴调查的实践案例也体现这一思路。比如，在中国台湾丁笨热塑性橡胶案中[27]，防污染设备的进口税豁免构成专向性补贴，因为实际上只有特定产业才使用防污染设备，且只有在特定设备上投资的公司才能享有该进口税豁免。

除明确企业收到《新规》下的外国政府补贴外，《新规》还设立了在营业额和外国政府补贴总额方面的申报标准，仅当满足该等标准时，相关企业方有义务进行主动申报。

 1.营业总额的计算

与欧盟现行的反垄断申报类似，上述针对并购交易的外国政府补贴申报标准中的营业总额并非局限于相关投资实体自身的营业额，而是追溯至集团层面的营业总额，简言之，应向上追至其最终控制人，最终控制人单独或共同控制的所有实体的营业额应合并加总，但不包括集团内部不同实体相互之间交易的营业额[29]。

但就收购资产或业务的交易类型，营业总额只需计算与该等被收购资产或业务相关的营业额。需注意的是，如果是相同主体之间在两年之内发生的多次收购资产或业务的交易，将会被累加计算，并视为一个交易[30]。

中国企业需要特别关注的是，欧委会在并购交易的反垄断申报审查中，已经有明确将中国国有资产监督管理委员会（“国资委”）下辖的相关企业视为同一个集团的案例，而德国反垄断局也在中德机车收购案[31]的反垄断申报中表示所有中国政府持有多数股权的国有企业应视为隶属于一个集团。根据我们近来的实践经验，欧委会和德国反垄断局也存在开始按此口径要求申报方提供中央国资委或地方国资委下属的相关企业的信息和材料的做法。《新规》并没有对是否需要将所有中国国有企业视为同一集团并以此计算营业总额做出明确的规定，但其制度下是否会呈现出上述在反垄断申报审查中的类似做法确有待谨慎关注。如果其采取同样的做法，则无疑将对国有企业在新审查制度下的申报义务范围产生重大影响。

此外，对于信贷机构、保险公司等金融机构的营业额计算，《新规》也给出了专门的规则和指导[32]。

2. 外国政府补贴总额的计算

与上述营业总额的计算相似，上述申报标准中的外国政府补贴总额也不局限于该实体自身收到的外国政府补贴，也应按照集团口径计算，即应向上追至其最终控制人，最终控制人单独或共同控制的所有实体所收到的所有外国政府补贴应计算加总。

在《新规》下，欧委会的实质审查将分为三个主要步骤，即：

其中，实质审查中最为核心的关注点是该等外国政府补贴是否可能对欧盟市场产生扭曲效果，本部分将会详细进行介绍:

1. 扭曲效果评估框架

所谓扭曲效果是指该外国政府补贴提高了相关经营者的竞争地位，且实际或潜在地对欧盟市场产生不利影响。参考欧盟国家援助制度，这里的提高竞争地位并不局限于该外国政府补贴直接帮助相关经营者获得了更高的市场份额，也包括使得相关经营者获得了比未得到补贴的情形下更强的竞争优势。

就具体如何评估上述扭曲效果，《新规》给出了整体的评估框架：

评估指标

对于扭曲效果的评估，《新规》将考虑多项因素的综合评估[34]，具体包括：

扭曲效果的评估需要进行个案分析，不同案件中，相关指标在欧委会的审查中所发挥的权重也可能有所不同。

最低额度规则

同时，从补贴金额的角度，《新规》也明确，如果一项外国政府补贴连续三年总金额低于400万欧元（约2950万人民币），则该补贴不太可能产生扭曲效果[35]。在任何连续三年内，单个非欧盟政府对单个经营者提供的一项外国政府补贴不超过20万欧元（约150万人民币），则该项政府补贴不应被认为对欧盟市场存在扭曲效果[36]。

“负面清单”参考

《新规》特别指出了以下几种类型的外国政府补贴最可能带来扭曲效果[37]：

抗辩可能性

即使企业收到的补贴属于上述“负面清单”的种类，企业仍有权利进行抗辩，即提供信息证明其收到的该等补贴不会扭曲欧盟市场的竞争[39]，但《新规》并未对抗辩时的重点考虑要素提供指引，有待后续指南规定或实践案例的澄清。

2. 并购交易审查和公共采购审查中的评估视角

对于针对并购交易和针对公共采购的申报审查中评估扭曲效果所应关注的视角和侧重点，《新规》并未明确做出规定，但是在《影响评估报告》中，详细阐述了欧委会对于外国政府补贴如何可能扭曲欧盟市场的观点，可以作为一定的参考：

此外，欧委会预计将于《新规》生效三年内（即2026年1月12日前）将制定并发布相应指南，以在如何界定扭曲效果、如何权衡扭曲效果和积极效果等方面提供更多的指导。

《新规》明确强调了其将适用于所有行业。未来，中国企业在欧盟开展投资并购，可能将同时面临三类申报义务：即《新规》下针对政府补贴的申报、欧盟或其成员国层面的反垄断申报，以及欧盟成员国层面的外资审查申报，这无疑将进一步增加交易时间、成本和不确定性，使中国企业赴欧投资面临更多障碍。而对于超过2.5亿欧元的欧盟公共采购项目，参与投标的中国企业需履行申报义务，也将面临着更加严格的审查，从而可能削弱其投标竞争力。

具体而言，《新规》将对在欧盟的投资交易的各个阶段均有可能产生重大影响，建议有在欧盟进行投资经营计划的中国企业提前做好准备，调整相关策略，积极应对可能的困难和挑战：

·日常法律合规阶段。在企业的日常法律合规工作中，我们建议在欧盟并购和投标公共采购项目较为频繁的企业，应对自身获取政府补贴的情况进行定期的统计和确认，并对2018年以来企业所获得的政府补贴进行排查，梳理相关补贴是否适用《新规》并统计金额，对于重要的支持性文件和材料也应存档保留，积极做好应对准备工作。

·寻找交易机会和设计交易方案阶段。拟在2023年后在欧盟进行并购交易和大额公共采购项目投标的中国企业，一方面应谨慎地评估并购交易或公共采购项目是否可能因外国政府补贴审查而被否决或附加限制性条件的可能性，在交易方案设计中应提前考虑其对交易时间线的影响，另一方面也应合理地确定资金融资的来源和安排，尤其应谨慎评估涉及特定政府基金融资的相关安排。

·尽职调查及交易文件准备阶段。《新规》的施行也将加重并购交易各方尽职调查的负担。买方和卖方需审查其集团层面三年内从任何第三国收到的所有关于补贴的数据，因此需做好准备，可能需要投入更长的时间来完成尽职调查。在交易文件准备时，也应充分考虑到外国补贴审查可能存在的风险，以及审查对交易时间线的影响，合理的设置交易先决条件和付款、交割安排。